你看過擬人化作品嗎？近 10 年來，「擬人化」成為 ACG 作品（如：電玩、動漫）中的熱門題材。大至將歷史事件化成國家間的搞笑互動（如：義呆利），小至人體內部細胞們賣力工作的日常（如:工作細胞），常見的動物擬人化作品（如：動物朋友、BEASTARS）更不在話下，甚至可以跟日本刀擬人化的美男一起參加歷史戰役（如：刀劍亂舞），或是變身指揮官，跟戰艦擬人化的美少女們一起出征（如：艦隊收藏）。各種有趣的擬人化創意作品，是不是很讓人心動呢？
ACG 作品的擬人化趨勢
隨著擬人化旋風來襲，近年來最熱門的擬人化作品，非以賽馬擬人化為主題的「賽馬娘」莫屬。該作品參考實際存在的賽馬，並活用其特色，讓賽馬們變身成可愛的女性角色；女孩們在賽場上奔馳的身影，擄獲了不少觀眾的心，繼賽馬娘遊戲大受歡迎後，動畫也應運而生，持續擴大擬人化商機。
只是，飼養培育這些賽馬的馬主，看到自家賽馬被使用在遊戲等作品中，可就有點意見了。在日本，有馬主認為這樣的作法侵害了自己的權利而告上法院。擬人化作品可能侵害到什麼權利？在創作擬人化作品時，有什麼需要注意的地方呢？接下來就讓我們一起一探究竟吧！
擬人化的創作會侵害著作權嗎？日本法院這麼說
在創作擬人化作品時，通常會涉及的法律問題主要有：
- 擬人化作品有沒有侵害他人的著作權？
- 擬人化的對象是否涉及公開發表權(Right of Publicity)？
前者是當兩個作品都使用擬人化的點子時，兩者間是否構成抄襲的問題；後者則是作品的所有人決定「屬於個人所有物」的著作內容要不要向公眾公開的權利，因此沒有經過同意就擅自將個人所有物拿來創作擬人化作品，可能會產生問題。
首先，針對第一個問題，日本法院（註一）認為要判斷擬人化角色有沒有構成抄襲而侵害著作權，判斷標準在於作品是否屬於「具體性的表現」。因為從著作權法的立法目的來看，著作權法希望促進文化的發展，因此保護的範圍「不保護抽象的創意，而只限於保護具體性的表現」。
法院認為，世界上存在著多樣豐富的表現，如果保護範圍擴大到抽象的創意，該創意所具現的所有事物都將侵害著作權，反而會妨礙文化的發展。在日本法院曾受理的案例中，過去有原告跟被告皆採用「將書本擬人化」的創意，但法院認為這個「創意」本身並不是著作權法保護的範圍，否則將過度擴大，反而會阻礙其他所有將書本擬人化的創作及利用，這並不符合著作權法促進文化發展的立法目的。
換言之，著作權的保護不及於「常見的表現」以及「創意」。即便擬人化的創作有參考其他作品，但如果限度是在「常見的表現」以及「創意」的範圍內，則不會構成著作權侵害。
至於怎麼區分是「創意和常見的表現」或是「具體性的表現」呢？有律師提出，可以注意參考的範圍是不是只止於抽象的程度。例如「以貓為發想的角色」或「穿著藍色的衣服」，仍屬於抽象的參考程度；但如果再進一步到了「貓型機器人、二頭身、肚子上有口袋」的具體程度，就有高機率可能侵害著作權。
將「個人所有物」擬人化，須注意「公開發表權（Right of Publicity）」
接著進入第二個問題，究竟擬人化的對象是否涉及「公開發表權（Right of Publicity）」，判斷方式是看擬人化的對象是否屬於「個人所有物」，這也是「賽馬娘」在法律上的主要爭議點。由於將動物擬人化是「常見的創意表現」，按照著作權法的立法目的，這個創意並沒有侵害著作權；但問題在於，「賽馬」不只是普通的馬匹，而是有特定名稱並屬於馬主的個人所有物（註二）。
不過，在遊戲中使用實際存在的名稱其實並不是不可行。如果你打開遊戲機，會發現市面上有許多運動比賽的遊戲，都是以實際存在的選手作為登場人物。只是，為了能夠在遊戲中使用選手的名稱甚至其他資訊，遊戲公司必須訂定契約並且支付授權費用。運動選手身為自然人，擁有法律上的權利，沒有經過本人許可而使用名字或照片進行商業行為是違法的，還會產生損害賠償問題。
舉例來說，如果今天開發了一款 SMAP（註:日本男性偶像團體）成員性轉成女孩，主角是經營者，目標培養她們成為頂尖偶像的養成遊戲。如果沒有得到 SMAP 成員的許可販售，就會構成公開發表權的侵害。
但問題來了，賽馬在法律上是「物」而不是「人」，沒有得到許可就使用賽馬名稱，是否和人一樣，有公開發表權而必須授權的問題即為爭議所在。日本就曾有兩位賽馬的主人分別向東京和名古屋的法院提起訴訟，結果法院對「物有沒有公開發表權」的判斷出現分歧，最後上訴到最高法院；最高法院的結論是「賽馬沒有公開發表權」，認為「遊戲使用賽馬的名稱，確實對顧客具有吸引力，但賽馬名稱是一種物的利用型態，目前沒有法律依據，因此無法肯認賽馬的所有人，對賽馬名稱有排他性的使用權。」
對於將實際的賽馬擬人化的「賽馬娘」，在法律上是否有權利可以主張一事，也有律師認為賽馬確實屬於「物」，目前「物」是否有權利並沒有明文依據，因此沒辦法承認馬主有賽馬名稱的獨佔使用權。不過只要法有明文規定，馬也可能跟人一樣有公開發表權，期待隨著時代演進，立法也可以因時做出調整。
台灣對於擬人化作品的規範及相關實務見解
那麼台灣的法院怎麼看擬人化的作品呢？曾經有個針對「愛蜜莉與波奇」的插畫與「宅貓妙可」的 LINE 貼圖（註四），兩者同樣都是貓咪擬人化的作品，是否涉及抄襲而構成著作權侵害的案例。
受理這個案例的智財法院，提出的判斷方式為：首先確認擬人化作品是否具有「原創性」而為著作權法所保障，接著應審酌一切相關情狀，認定兩個作品之間有沒有「接觸」及「實質相似」，也就是時序在後的創作人是否有合理接觸時序在先的創作人的可能性，最後應加以注意著作間之「整體觀念與感覺」，也就是對兩個著作，不是以割裂方式抽離解構各細節詳細比對，而是以二者是否近似，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。
因此在這個案例中，法院認為雖然兩個作品都將貓咪擬人化，而且後創作人確實有接觸前創作人作品的可能性，但是「兩圖案在排除不受保護之基本表現手法及道具特徵元素後，在貓臉部分因有毛色、虎斑、嘴鼻顏色、腮紅顏色與比例等差異，與呈現之角色個性亦有殊異，給人整體觀念與感覺不相同，難以構成實質近似。」這裡我們可以看出，我國著作權法同樣不保障「基本表現手法（例如：動物擬人化）及道具特徵元素（如:圓頭、尖耳）」這樣的「概念」（註五），也就是別人跟自己的作品如果只是用到相同的「概念」，並不構成侵害著作權。
擬人化作品除著作權外，也應留意公開發表權
雖然台灣目前針對擬人化作品是否有構成抄襲並侵害著作權的判斷，已經有穩定見解。不過在這股擬人化創作風潮下，未來如「賽馬娘」這般將個人所有物擬人化的作品，可能會越來越多元。在 ACG 產業興盛的日本，已經出現擬人化作品是否有公開發表權的相關問題，亦有論者點出這方面仍有待立法加以解決。台灣的著作權法也應該在維護著作權人的利益及兼顧文化多元發展的平衡下，做出與時俱進的適當修正。
註一：如東京高判平成12年5月30日（平成12年（ネ）第464号）
註二：如果「不是個人所有物」，如戰艦或國家收藏的刀劍，那麼即使使用了名稱或是參考其原型，也不會有侵害所有人權利的問題。
註三：最高裁平成16年2月13日第二小法廷判決
註四：智慧財產法院 108 年度刑智上訴字第 41 號
註五：著作權法第10條之1：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
執行、核稿編輯：趙思涵
