撰文：賴宜欣
二次元中有各種天馬行空的創意角色，可愛的小蘿莉和小正太、青春洋溢的水手服高中生等，都是常見的人氣角色。
不過，如果你也喜歡這類創作，未來有個壞消息──法律可能要開始管制「有未成年人出現」的二次元創作了！
這是怎麼一回事呢？
虛擬兒童創作到底踩了什麼雷？
首先要從下列事件說起。網路內容防護機構「iWIN（註一）」，近日不斷通知論壇或網路業者，要將遊戲或動漫相關圖像下架。
而要求下架的理由是：這些虛擬創作含有兒童色情內容，可能違反《兒童及少年福利與權益保障法》和《兒童及少年性剝削防制條例》；因此，iWIN 在接獲檢舉後，便通知相關業者趕緊下架。
不過，這讓許多二次元愛好者感到相當不滿，認為遊戲或動漫明明只是「虛擬創作」，並沒有讓任何真正的兒童受害，這樣真的「管太多了」，不當限制了創作者的表現自由。
面對這樣的反對聲音，衛福部則回應，前述法規並沒有特別將「圖畫」限定於真人，因此只要圖文涉及性剝削，且外表上像是兒童或青少年，都應受前述條文管制。
所以衛福部認為，就算是虛擬創作如動漫，也不應該違反前述條文；問題的重點應在於「如何認定內容，是否以兒少為創作主體」。
看來，衛福部抱持的態度是「管定了」。不過如果需要管制，在兒童保護和表現自由間，該如何拿捏才妥當呢？
美國、加拿大和英國怎麼做？
歐美國家如美國、加拿大及英國，皆對兒童色情創作有相關法律規範。
- 美國：將「虛擬兒童色情」當作刑罰上的「猥褻物」
早在 1996 年時，美國聯邦議會就通過《兒童色情禁止法》，其中就有管制兒童色情創作的規定，且規範對象也包含「虛擬兒童」。立法目的正是避免兒童色情創作，刺激戀童癖者的性慾望，進而誘拐兒童、發生性行為等情況，並降低兒童面臨不當性行為的風險。
不過到了 2002 年，美國聯邦最高法院認定：前述法規之所以禁止「兒童色情」，是為了防止對實際存在的兒童做出性虐待等表現；反之，如果是描繪「虛擬兒童」，因未涉及實際兒童被害，難認有進一步限制作品內容的正當理由，因此認定前述禁止規定違憲。為了回應法院判決，2003 年，國會修法把「虛擬兒童」排除在前述規範對象之外。
不過，由於美國聯邦法規當中，尚有處罰製造、持有猥褻物品等規定；因此在漫畫和動畫裡，若出現虛擬兒童色情的描繪，仍可能依法構成「猥褻物」，讓製造、持有之人受到制裁。
- 加拿大：用刑法管制動漫中的「虛擬兒童」
簡言之，針對兒童色情，加拿大除了依法當作猥褻物之外，也可能直接依刑法處罰。
這是因為，加拿大刑法禁止流通「描繪未滿 18 歲之人」的情色內容；且因未特別強調「實際存在或寫實性」等要件，因此「虛擬兒童」自然也成為刑法規範的對象。比方說在 2005 年 10 月，一位男性進口了描繪兒童色情的日製動畫後，很快遭到起訴，並成為加拿大依前述規定判決「兒少色情動畫有罪」的首例。
為了化解爭議，針對兒童色情刑罰的合理性，加拿大最高法院於 2001 年展開系列審理，最後認定：刑法禁止「描繪未滿 18 歲之人的性行為」，固然侵害表現自由，但這樣的侵害還在合理範圍內，因此合憲；但如果行為人只是「專為本人利用，單純持有及製造相關內容，且沒有描繪不合法的性行為」，因為沒有實際傷害到任何兒童，在這樣的前提下就可以例外免責。
- 英國：動漫兒童「具寫實性且實際存在」，為兒童保護法的規範對象
早在 1978 年，英格蘭及威爾斯就有《兒童保護法》。
經過陸續修法，到了 2003 年，只要對未滿 18 歲之人製造、散布或陳列其不雅影像，包含擬真相片（如影像、照片或檔案等數位內容），都會予以處罰。另外，擬真相片只要讓人有未滿 18 歲的疑慮，即使有成年人的特徵，也會被視為是兒童。
而兒少色情動畫或漫畫是否被《兒童保護法》所禁，自然也要從「擬真相片」的定義來切入——其內容必須是看起來如相片般的寫實物，且描繪了實際存在的兒童或實際的行為。
因此，如果前述動漫內容不具寫實性，或並非描寫實際存在的兒童或行為，就不會成為該法的處罰對象。
日本以「實際存在」的兒童為保護對象
那麼「動漫大國」日本，又是如何處理的呢？對此，該國制定了《兒童色情法》，目前的限制對象並不包含漫畫和動畫，因為該法想要保護的是「實際存在的兒童」。
實務上，法院也維持這樣的認定，並在判斷時，應用了所謂「同一性」的要件。
舉例來說，若有人拍攝了許多沒有穿衣服的真實兒童姿態，並將相片檔案作為素材，使用編輯軟體繪製了 CG 作品，又將這些作品透過網路販賣給不特定多數人。這樣的行為，到底算不算傷害到實際存在的兒童？東京地方法院（註二）即認為：
雖然本法規定的「兒童」是指真實的兒童，不包含虛構的兒童。但從一般人的角度來看 CG 動畫，不管是「整體構圖、製作經過和動機、作成方法及身體重要部位」等，能夠藉此認為是忠實描繪了真實存在的兒童，也就應認 CG 繪畫和真實兒童具有「同一性」，屬於《兒童色情法》處罰的對象。
不過，若是徹頭徹尾虛擬一部漫畫，也就是所謂「完全的創作物」，就不是本法要去管制的範圍了。前述東京地方法院的判斷，後來也陸續經最高法院（註三）所肯認。
不過東京都仍透過地方條例，試圖擴大管制。平成 22 年（2010 年），東京都議會提出了《東京都青少年健全養成條例修正案》，將「漫畫和動畫中，經認未滿 18 歲的登場人物」定義為「虛擬青少年」，亦即如果作品中有描繪虛擬青少年的性行為，就會被指定為不健全圖書，並限制青少年閱覽。
但是，實務上要如何認定「虛擬青少年」，則受到許多批評。議會最後更改了定義，變成以作品中描繪的行為判斷，亦即若「漫畫或動畫中，有觸及刑法的性交或類似性交行為、近親性交行為，不當的讚美或是誇張化之描繪，並妨害青少年關於性的健全判斷形成，有阻礙青少年健全成長之疑慮」，才會被認定為不健全圖書。
不過，上述這樣模糊的文句，並沒有完全解決認定困難的問題，因此實際上爭論仍然不少。
台灣法規應如何借鏡和改變？
看完各國立法例之後，可以發現，為了保護兒童身心健全，各國其實都有管制兒童色情內容；但大多認為，限制範圍並不包含「虛擬兒少」，因為此時並沒有實際上的受害人，也難以認定對兒童會產生危險性。
退一步來說，即使認定某些內容不適宜，也應該是檢討是否限制兒童觀看，來保護其身心健全發展，絕非直接限制創作本身內容。因此，衛福部將討論重點放在「如何認定內容構成幼態」，可能就劃錯重點了！
回顧虛擬兒少色情創作的管制難處，即在權衡「表現自由」和「兒童的身心健全」這兩個權利。
目前主張應該限制虛擬兒少的意見，大多著眼創作可能會擴大兒童受到性虐待等犯罪的危險，不過目前仍缺乏足夠數據來證明之間的因果關係。因此，若直接用法律限制相關創作的表現自由，筆者認為並不妥當。
權衡之下，筆者認為：若能在專業人士的評估下，制定出不適宜兒童收看的明確標準，讓創作者可以知道自己的創作有沒有踩線，或是可以清楚理解自己的創作可以供哪些年齡觀看，這樣會比全面禁止更為折衷。
其次，我們也可仿效日本的動漫業界，加強業者的自律意識，例如作者跟編輯要適度溝通，確認作品定位是主打兒少族群或是希望擴大青年市場，透過編輯把關，將其分別刊登在不同的通路上，以進行自律。
相較於完全禁絕，多元的創作內容對於動漫的進步發展，長遠來說其實更有助益。因為，動漫創造出了許多人氣兒少角色，他們不但可以破案、可以用愛與勇氣拯救世界、可以透過讀心維持國家和平，更反映了社會不同角落的種種面貌。
希望往後每位創作家，都能享有最大限度的創作自由，持續活躍發想，繼續帶給各年齡層的讀者深刻的觀察，與豐富的想像。
註一：iWIN 網路內容防護機構，是依照兒少法第 46 條授權，由國家通訊傳播委員會邀請各目的事業主管機關，如衛生福利部、教育部、文化部、內政部警政署及數發部等共同籌設。
註二：東京地判平成 28 年 3 月 15 日刑集 74 巻 1 号 158 頁
註三：最決令和 2 年 1 月 27 日刑集 74 巻 1 号 119 頁
《關於作者》
賴宜欣
政治大學法律學系碩士，日本國立名古屋大學特別研究生，熱愛外文的法律人，目前裝備 5 種語言能力，持續精進技能樹中。
執行、核稿編輯：孫雅為
